就在大家都為福建3名吃回扣的醫生被治罪叫好時，有關法學專家卻就醫生收受回扣構成受賄罪提出了異議：醫生吃回扣是不是犯罪？
新聞背景 醫生吃回扣首次被定罪 寧德市中級人民法院以受賄罪終審判處福鼎 市醫院的華某等3名醫生1年至1年6個月不等的有期徒刑，緩期執行；福鼎市衛生局依據《執業醫師法》，注銷了華某等3人注冊醫師資格。這是福建省首例醫生因吃回扣被判刑又被注銷其注冊醫師資格的案例。
經法院查明，華某、孫某、何某3人原任該院婦產科醫師，2000年9月至2002年10月，她們大量開出經銷商推銷的幾種昂貴藥品給前來就診的患者，并分別收受經銷商給予的回扣款達2.62萬元、2.57萬元、1.19萬元。2002年12月24日，當何某再次收受經銷商以信封套裝的538元回扣時，被院方當場抓獲，牽出全案。
據介紹，福鼎市法院一審判決以后，3名被告以醫生不屬于國家工作人員，不符合受賄罪主體為由提起上訴。寧德市中級人民法院認為，福鼎市醫院雖屬公益醫院，但是國有事業單位，其醫生作為國家公益活動的主要實現者，屬國有事業單位從事公務的人員，在執業過程中，為替藥品經銷商促銷藥品，利用手中處方權開列昂貴搭車藥品從中收受回扣，其行為破壞了人民醫療保障制度和藥品市場秩序，構成受賄罪。
專家說法 醫生吃回扣定罪難 東北大學文法學院牟瑞瑾副教授認為，受賄罪分普通受賄罪和商業受賄罪兩種。國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為，是國家公務員的職務犯罪，屬普通受賄罪。刑法意義上的國家工作人員是指“國家機關中從事公務的人員”；國有公司、企業事業單位、人民團體中從事公務活動或受上述國有單位委派，在非國有單位中從事公務活動的人員，以及其他依照法律從事公務活動的人員，以國家工作人員論。而非國有公司、企業的工作人員利用職務之便索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的行為，則屬商業受賄，構成公司、企業人員受賄罪。
由此可見，普通臨床醫生能否成為受賄罪的主體，關鍵在于臨床醫生的身份算不算國家工作人員。刑法意義上的公務應當是指國家機關、企業事業單位、人民團體中從事組織、領導、監督和履行經濟職能等具有社會管理性質的活動。
臨床醫生不算國家工作人員 牟瑞瑾副教授認為：“我國現有醫院大多是國有醫院，但普通的臨床醫生并不行使國家權力，所以當然不符合受賄罪的構成要件中主體的規定。法無明文規定不為罪，對醫生收受處方回扣這類違法行為，在《刑法》尚未明確規定的情況下，僅按違規違紀處理即可，即只能對其進行黨紀、政紀處分。但如果是醫院的院長、科室主任、科長等具有行政職務的人員實施了收受回扣行為，則當然構成受賄罪。”
她進一步解釋說：“處方權不是一種職權，它只是醫務人員從事業務活動的一種資格，并非法律上的權力。臨床醫生開具處方是利用自己的專業知識為病人服務的行為，并不具有‘管理’性質，因此處方行為并不屬于公務活動范疇，是利用了替病人診斷用藥的職業上的便利而非利用職務上的便利，當然其收受回扣的行為不構成受賄罪。”
受賄罪立法需要完善 牟瑞瑾副教授認為，國家工作人員是《刑法》上一個特定的概念，不能認為在國有單位工作的人員就是國家工作人員，只有在國有單位中從事公務的人員才是國家工作人員。醫生開處方的行為只是一項公共服務活動，不具有管理性和職權性，自然也不能認為醫生開處方的行為行使的是國家公權力的公務活動。由于醫生不屬于《刑法》意義上的國家工作人員，因此醫生利用處方權收取回扣的行為并不構成受賄罪，也沒有觸犯相關刑律，對此作為犯罪處理，難以找到確切的法律依據。
她同時指出，我國當前正處于社會轉型時期，公共服務主體的擴大，導致近年來非公務性受賄愈演愈烈，群眾對此反應強烈，而現有的受賄犯罪主體對象僅及于國家工作人員和公司、企業人員，實在有限，難以涵蓋許多新出現的社會危害極大的受賄行為。因此，以此為契機，完善受賄犯罪立法，勢在必行。
《市場報》 (2005年06月21日 第七版)
